Lançamento de livro na UFPR

Convidamos os professores, estudantes e amigos para prestigiarem o lançamento do livro de nossa autoria, "Culpabilidade e Exculpação: o conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpação no Brasil", publicado pela Editora Lumen Juris (Rio de Janeiro), que acontecerá no dia 29 de outubro de 2012 (segunda-feira), a partir das 18:30min, no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFPR (Universidade Federal do Paraná). O lançamento fará parte do evento "Pós em Verbo 2012", que é uma tradição do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPR. Maiores informações: (http://www.lumenjuris.com.br/?sub=produto&id=3131) e (www.ppgd.ufpr.br).

Extermínio de Seres Humanos e Milícias...

“O sistema entrega a mão para salvar o braço. O sistema se reorganiza, articula novos interesses, cria novas lideranças. Enquanto as condições de existência do sistema estiverem aí, ele vai resistir. Agora me responde uma coisa: quem você acha que sustenta tudo isso? É... e custa caro, muito caro... O sistema é muito maior do que eu pensava. Não é a toa que os traficantes, os policiais e os milicianos matam tanta gente nas favelas. Não é a toa que existem favelas! Não é a toa que acontece tanto escândalo em Brasília, entra governo, sai governo e a corrupção continua. Para mudar as coisas, vai demorar muito tempo. O sistema é foda! Ainda vai morrer muito inocente...” (Coronel Roberto Nascimento – Tropa de Elite 2).

LEI Nº 12.720, DE 27 DE SETEMBRO DE 2012.

Dispõe sobre o crime de extermínio de seres humanos; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 

Art. 1^o  Esta Lei altera o Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para dispor sobre os crimes praticados por grupos de extermínio ou milícias privadas. 

Art. 2^o  O art. 121 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte § 6^o: 

“Art. 121.  ......................................................................

.............................................................................................. 

§ 6^o  A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.” (NR) 

Art. 3^o  O § 7^o do art. 129 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: 

“Art. 129.  ......................................................................

.............................................................................................. 

§ 7^o  Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4^o e 6^o do art. 121 deste Código.

....................................................................................” (NR) 

Art. 4^o  O Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 288-A: 

“Constituição de milícia privada 

Art. 288-A.  Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: 

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.” 

Art. 5^o  Esta Lei entra vigor na data de sua publicação. 

Brasília, 27 de setembro de 2012; 191^o da Independência e 124^o da República.

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Maria do Rosário Nunes

Lançamento Lumen Juris: Culpabilidade e Exculpação

A política criminal desenvolvida no Brasil não está alinhada aos fundamentos, aos objetivos, aos direitos e às garantias fundamentais, previstos na Constituição da República. O Sistema de Justiça Criminal é ferramenta de controle das massas miserabilizadas pelas políticas econômicas neoliberais. Esse sistema nega a produção, reprodução e desenvolvimento da vida de cada sujeito em sociedade, que é o princípio universal de toda ética. Portanto, é um sistema sem ética. Em face dessa realidade, o Direito Penal necessita ser reconstruído de um modo condizente com as disposições da Constituição da República, enquanto a sua eliminação não ocorre. Uma forma de realizar tal reconstrução é inserir o conflito de deveres como forma de exculpação. O presente livro está vinculado à hipótese de exculpação denominada conflito de deveres (die pflichtenkollision), no contexto de condições sociais adversas – inerentes ao desastre das políticas econômicas neoliberais – que, permanentemente, tornam anormal a vida humana das massas marginalizadas do mercado de trabalho, afastando, assim, o juízo de exigibilidade de conduta conforme o direito inerente ao conceito normativo de culpabilidade. O desenvolvimento dessa exculpante depende da adoção do método materialista dialético e da fenomenologia do poder, do conflito e da violência, presentes na Criminologia Crítica, como caminhos para apurar a construção social do desvio e da criminalidade e as suas implicações na teoria do fato punível e no Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito, afastando-se, da visão tecnocrática e ideológica que oculta a violência estrutural e a violência institucional inerentes ao capitalismo e ao seu Sistema de Justiça Criminal, desvelando, assim, a conflituosidade social existente em nosso país e os seus reflexos no cotidiano penal.

Estamos lançando este livro pela Lumen Juris. Os interessados em sua aquisição podem entrar em contato com o Sr. CRISTIANO ALFAMA MABILIA (Representante em Santa Catarina), por intermédio dos telefones 48.3369.7624 - 48.9981.9353 - ou e-mail: cristiano@lumenjuris.com.br. Abraços

STJ - Direito Processual Penal - Soberania do Júri - Revisão Criminal - Analogia - Reforma da Decisão dos Jurados - Empate na votação - Cabimento.

A Turma, prosseguindo o julgamento, concedeu a ordem para reformar o acórdão recorrido, a fim de afastar a condenação do paciente pelo crime de tentativa de homicídio, diante do empate verificado, na revisão criminal de sentença proferida pelo tribunal do júri. A respeito do tema, ponderou a Min. Relatora que, no entendimento do STF, a condenação penal definitiva imposta pelo Júri é passível de desconstituição mediante revisão criminal, não lhe sendo oponível a cláusula constitucional da soberania do veredicto do Conselho de Sentença. Consignou-se, ademais, que, à falta de norma expressa sobre o empate (em julgamento de revisão criminal), deve-se aplicar a regra do art. 615, § 1º, do CPP, reproduzida para o habeas corpus no parágrafo único do art. 664 do mesmo Codex. Assim, mesmo que se considere tratar-se de normas específicas, atinentes a recursos determinados, caberá o apelo à analogia, expressamente permitido pelo art. 3º do aludido código. In casu, o tribunal a quo decidiu, por maioria, pela improcedência da revisão criminal. Contudo, da leitura das notas taquigráficas acostadas aos autos, verificou-se que, quanto ao pedido de afastamento da condenação por tentativa de homicídio, houve empate na votação, uma vez que, dos seis desembargadores presentes, três acolheram a súplica revisional, enquanto outros três a indeferiram. Dessarte, consoante o disposto no art. 615, § 1º, do CPP, consignou-se que o empate na votação importa reconhecimento de decisão favorável ao paciente. Precedentes citados do STF: HC 70.193-RS, DJ 6/11/2006; HC 59.863-SP, DJ 13/3/1982; HC 52.838-SP, DJ 26/9/1975, e HC 54.467-SP, DJ 18/3/1977. HC 137.504-BA, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 28/8/2012.

Direito Penal - Conflito Aparente de Leis Penais - Consunção/Antefato copunido.

USO DE RECIBOS IDEOLOGICAMENTE FALSOS. DECLARAÇÃO DE IRPF. TIPIFICAÇÃO.

Constitui mero exaurimento do delito de sonegação fiscal a apresentação de recibo ideologicamente falso à autoridade fazendária, no bojo de ação fiscal, como forma de comprovar a dedução de despesas para a redução da base de cálculo do imposto de renda de pessoa física (IRPF), (Lei n. 8.137/1990). Na espécie, o paciente, em procedimento fiscal instaurado contra terceira pessoa (psicóloga), teria apresentado recibo referente a tratamento não realizado, para justificar declaração anterior prestada à Receita Federal por ocasião do recolhimento do seu IRPF. Segundo se afirmou, o falso teria sido cometido única e exclusivamente com o objetivo de reduzir ou suprimir o pagamento do imposto de renda. Assim, em consonância com o enunciado da Súm. n. 17 desta Corte, exaurida a potencialidade lesiva do documento para a prática de outros crimes, a conduta do falso ficaria absorvida pelo crime de sonegação fiscal. Noticiou-se, por fim, o adimplemento do débito fiscal, oriundo da referida sonegação, na esfera administrativa. Nesse contexto, a Turma determinou o trancamento da ação penal – por falta de justa causa – instaurada contra o paciente com fulcro nos arts. 299 e 304 ambos do CP. HC 131.787-PE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 14/8/2012. 

STF - Direito Processual Penal - Excesso de Linguagem - Decisão de Pronúncia Anulada.

Por decisão unânime, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento, nesta terça-feira (21), ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 103078 para anular sentença de pronúncia proferida pelo juiz da 1ª Vara do Tribunal do Júri de Recife contra A.B.N., acusado de homicídio qualificado, e determinar que nova sentença seja prolatada, obedecendo ao requisito da imparcialidade.

A Turma acompanhou voto do relator, ministro Marco Aurélio, que endossou o argumento da defesa segundo o qual o juiz cometeu excesso de linguagem ao antecipar-se ao juízo da culpa, que cabe aos jurados do Tribunal do Júri, afirmando que a autoria e a qualificação do crime estão provados.

Por esse mesmo entendimento, o ministro Marco Aurélio já concedera liminar, em abril de 2010, suspendendo o julgamento do acusado pelo Tribunal do Júri em Recife, até julgamento de mérito do RHC, que ocorreu hoje. No recurso, a defesa questionava acórdão (decisão colegiada) da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou habeas corpus lá impetrado, também com objetivo de anular a sentença de pronúncia.

Em seu voto, o ministro Marco Aurélio observou que, embora consignasse, em sua sentença de pronúncia, que não se tratava de julgamento definitivo, o juiz, em seguida, contrariou essa premissa ao afirmar: ”A autoria é certa” e, em seguida, dizer que “está provado que o crime ocorreu por motivo fútil”. E isso, segundo o ministro, sem a devida análise dos elementos de autoria.

Por isso, segundo ele, essa sentença não pode ser usada perante os jurados. “O juiz tem que manter-se distante, fundamentar a culpabilidade. Não pode assentar que a autoria é certa e que a qualificadora está provada”. Ainda segundo o ministro Marco Aurélio, “o juiz pode estar convencido, mas não pode estampar esse convencimento na sentença de pronúncia”.

FK/AD

Processos relacionados RHC 103078

Fonte: Notícias do STF.

STF - PENAL - CRIME AMBIENTAL - PESCA ILEGAL - INSIGNIFICÂNCIA - ORDEM CONCEDIDA.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, por maioria de votos, Habeas Corpus (HC 112563) e absolveu um pescador de Santa Catarina que havia sido condenado por crime contra o meio ambiente (contra a fauna) por pescar durante o período de defeso, utilizando-se de rede de pesca fora das especificações do Ibama. Ele foi flagrado com 12 camarões. É a primeira vez que a Turma aplica o princípio da insignificância (ou bagatela) em crime ambiental. O pescador, que é assistido pela Defensoria Pública da União (DPU), havia sido condenado a um ano e dois meses de detenção com base no artigo 34, parágrafo único, inciso II, da Lei 9.605/98 (que dispõe sobre as sanções penais e administrativas impostas em caso de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente).

O relator do HC, ministro Ricardo Lewandowski, que negou a concessão do habeas corpus, ficou vencido após a divergência aberta pelo ministro Cezar Peluso e seguida pelo ministro Gilmar Mendes. Para o ministro Lewandowski, embora o valor do bem (12 camarões) seja insignificante, o objetivo da Lei 9.605/98 é a proteção ao meio ambiente e a preservação das espécies. O relator acrescentou que não foi a primeira vez que o pescador agiu assim, embora não tenha sido enquadrado formalmente como reincidente no processo. “Esse dispositivo visa preservar a desova dos peixes e crustáceos, na época em que eles se reproduzem. Então se permite apenas certo tipo de instrumento para pesca, e não aquele que foi utilizado – uma rede de malha finíssima”, afirmou.

O ministro Peluso divergiu do relator, aplicando o princípio da insignificância ao caso. Foi seguido pelo ministro Gilmar Mendes, que fez rápidas considerações sobre o princípio da insignificância. “Precisamos desenvolver uma doutrina a propósito do princípio da insignificância, mas aqui parece evidente a desproporcionalidade. Esta pode ter sido talvez uma situação de típico crime famélico. É uma questão que desafia a Justiça Federal e também o Ministério Público. É preciso encontrar outros meios de reprimir condutas como a dos autos, em que não parece razoável que se imponha esse tipo de sanção penal”, concluiu.

O delito

A lei estabelece que comete crime contra a fauna aquele que “pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente” e também quem “pesca quantidades superiores às permitidas ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos”. O pescador foi flagrado com 12 camarões e uma rede de pesca fora das especificações da Portaria 84/02 do Ibama. Foi condenado a um ano e dois meses de detenção. A Defensoria Pública apelou da sentença, pedindo ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que aplicasse ao caso o princípio da insignificância (ou bagatela) por considerar que a pesca de uma dúzia de camarões, mesmo com rede inapropriada, era insuficiente para causar dano ao meio ambiente.

A 8ª Turma do TRF-4 reduziu a pena privativa de liberdade imposta e determinou a substituição por uma pena restritiva de direitos. Afirmou, entretanto, que as infrações penais ambientais não admitiam a aplicação do princípio da insignificância. A Defensoria recorreu então ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reafirmou a tese de que não se pode afastar a tipicidade de condutas em caso de crime ambiental. No HC ao Supremo, a Defensoria Pública reafirmou a tese favorável à aplicação do princípio da insignificância em crime ambiental. Alegou que foi mínima a ofensividade da conduta do pescador e reduzido o grau de reprovabilidade de seu comportamento.

“Considerando a atividade de pesca em período de defeso e a apreensão de uma única rede fora (parcialmente) dos padrões do Ibama, a reprovabilidade da conduta é tão pequena que punir o agente pescador de 12 camarões demonstra o exagero da atuação do Estado. Doze camarões não são suficientes para atingir o bem juridicamente tutelado. Isso porque é despropositada a afirmação de que a retirada de uma dúzia de camarões é suficiente para desestabilizar o ecossistema da região”, afirmou o defensor público no HC impetrado no STF.

VP/AD

Processos relacionados HC 112563

Fonte: Notícias do STF.

STF - Direito Processual Penal - Ampla Defesa e Contraditório - Morte de Advogado - Nulidade de Intimação.

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FALECIMENTO DO ÚNICO ADVOGADO CONSTITUÍDO DIAS ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. TRÂNSITO EM JULGADO. EXCEPCIONALIDADE DA SÚMULA N. 691 STF. CERCEAMENTO DE DEFESA: CARACTERIZAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal tem admitido, em sua jurisprudência, a impetração da ação de habeas corpus, quando, excepcionalmente, se comprovar flagrante ilegalidade, devidamente demonstrada nos autos, a recomendar o temperamento na aplicação da súmula. Precedentes.

2. Na espécie vertente, a morte do único representante legal da Paciente ocorreu dias antes da publicação do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região no julgamento do recurso de apelação.

3. A intimação do advogado falecido, o trânsito em julgado do processo-crime movido contra a Paciente e a consecutiva execução penal não foram rigorosamente afetos aos princípios do contraditório e da ampla defesa, configurando constrangimento ilegal a ser sanado nesta ação de habeas corpus. Precedentes.

4. Ordem concedida no sentido de se anular todos os atos posteriores à publicação do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

(STF, Habeas Corpus n. 108.795/ES, 1ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, v.u. j. 03/04/2012).

Habeas Corpus, por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

O HC NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO HOJE

(O PROBLEMA DA SUBSTITUIÇÃO RECURSAL)*

                                                                                                   Jacinto Nelson de Miranda Coutinho**

            

Não há sistema processual penal que suporte incoerências internas de relevância (mormente se se quer a ele como democrático) porque a tendência é cada um dispor dele da forma que melhor lhe apraz e como se não existissem regras, tudo com um posterior, difícil e complexo controle, não raro deficiente ou indevido. O resultado – metaforicamente falando – é uma aparente esquizofrenia, com as consequências daí decorrentes.

No Brasil de hoje, quando se vive um concreto conflito entre o sistema de um CPP de 70 anos – que deveria ser aposentado compulsoriamente ou executado por crime de lesa-cidadania – e a Constituição da República, há os que não querem mudanças porque elas são contra seus interesses (para dizer o mínimo), como é o caso dos repressivistas de todas as ordens e graus, alguns já sem muita vergonha de dizerem o que são e o que pensam; mas também de alguns grandes advogados, em geral bem situados e acomodados a permissões (demandadas sempre como direitos: Jean-Claude Milner), logo transformadas em prerrogativas. Para eles é melhor o sistema inquisitório do CPP àquele acusatório da CR/88, mormente no espaço de uma visível incoerência gerada desde 1941 por reformas parciais e jogos retóricos de uma hermenêutica descompromissada com a cidadania, ou melhor, com a cidadania dos outros, hoje aglutinados na noção de excluídos.

Assim, não lhes interessa mudar e quando as mudanças se impõem, fazem força para que tudo – na mudança – permaneça como sempre foi; da forma eternizada por Lampedusa.

No fundo, o status quo lhes é cômodo; e não poderia ser diferente. Por trás de tudo está, de regra, uma descoberta interessante, auferida na prática, especialmente para os que sempre foram positivistas de formação e particularmente legalistas por interesse: o Direito, sem ser jusnatural, é muito mais que positivismo e legalismo!

É daí que, por exemplo, alguns advogados deslumbrados pelo trânsito fácil nos gabinetes do Poder, dentre outros de juízes, desembargadores e ministros (mas não todos!), sentem-se na tranquilidade de uma linguagem protagonista construtora de “qualquer coisa” em tempos de solipsismo jurídico, isto é, de um magistrado que faz o que quer, que diz qualquer coisa sobre qualquer coisa, como vem denunciando insistentemente Lenio Luiz Streck e outros, tudo sem nenhum (ou quase nenhum) constrangimento. Sendo assim, tudo fica mais fácil, tenha-se direito ou não. Se se tem, ótimo. Se não se tem, dá-se um jeito, sempre na via da hermenêutica, em face da permeabilidade do sistema. É um verdadeiro direito alternativo às avessas; esse sim deletério à cidadania, como sempre foi e como sempre souberam todos, ou seja, um direito no qual se trabalha nas fissuras dele (sistema) para se poder dizer e fazer prosperar as próprias verdades, quando não os próprios interesses.

Não é de estranhar, porém, que já se tenha reações desmedidas e altamente prejudiciais v.g. com ministros que não permitem a seus assessores falarem com advogados e eles mesmos dificultarem ao máximo qualquer contato, com um alheamento providencial tanto quanto perigoso em um período onde não se lê tudo (e quando se lê) com a devida atenção. E isso em uma Brasília desde sempre conhecida pelo fato de ser, em boa parte dos casos, mais fácil falar com os Ministros do que com alguns Desembargadores, nos Estados e Regiões, e alguns juízes de primeira instância pelo país todo, algo sempre apresentado como sintoma da agitação de fantasmas pessoais e, portanto, marcado por uma outra cena, não raro passível de pena. Os grandes magistrados, em verdade, reconhecidos pelo conhecimento e uma reputação ilibada – e são muitos, para sorte de todos –, nunca tiveram medo de nada, muito menos de advogados; e nem deles mesmos.

Por evidente, um sistema processual penal coerente desloca as relações pessoais e os contatos eventuais para os seus devidos lugares; e as portas podem estar abertas a todos e não só a alguns.

Pois bem.

Uma das maiores incoerências do sistema processual penal atual diz com a situação do habeas corpus, o qual principalmente após a CR/88 substituiu, em larga escala, na prática, os recursos do CPP, com prós e contras.

Sem muito compromisso com as regras do jogo (que sabem poder manipular) e incentivados por uma cultura popular repressivista conduzida pelos meios de comunicação e ideologicamente fincada no pensamento neoliberal, muitos juízes, na falência dos postulados da Filosofia da Consciência (marcada por um “‘eu’ que diz a Verdade”), têm adotado (ingenuamente ou propositadamente) posturas solipsistas e, como justiceiros, têm – em geral com boas intenções se observadas pelos seus pontos de vista – infligido baixas pesadas à ordem constituída e, em especial, aos direitos e garantias individuais.

Para tais situações, o sistema recursal do CPP, idealizado para um juiz “cumpridor da lei”, perdeu efetividade e, assim, contabilizaram-se – e se contabilizam – injustiças inomináveis. Por conta disso – principalmente – os próprios magistrados, no sistema de controle dos atos jurisdicionais, viram no HC, após a CR 88, uma saída rápida e eficaz, razão por que, de uma matriz de garantia ao direito de ir e vir acabou ele estendido a qualquer violação de direito.

Era sintomático que se chegasse, assim e por conta disso (uma extensão tão grande tanto quanto indesejada por seus efeitos óbvios), aonde se chegou, ou seja, na quase superação (pela substituição) do referido sistema recursal.

Paga-se, para tanto, um preço alto, muito alto. Veja-se.

A substituição camufla o número de recursos (pelos quais não se opta, sempre que possível, porque demorados quando se tem urgência) e mascara a necessidade (inarredável) do aumento do número de juízes (em geral) mas, sobretudo, no STJ, que apresenta dados alarmantes e que dizem muito, da quantidade à qualidade. Só em 2011 foram distribuídos e registrados (conforme consta do site oficial), 36.125 habeas corpus originários, o que faz deles, por certo, campeões das distribuições, mesmo porque o número de REsp (70.422), Ag (64.475) e AResp (96.209), computam recursos do cível e do crime em todas as demais matérias que não a criminal. Preocupante, em face de tal problema e em razão da competência é, no mesmo período, terem sido distribuídos, no STF (conforme consta do site oficial), 3.788 habeas corpus originários.

Por elementar e como sabem todos, quanto mais se criam obstáculos ao REsp e ao RExt em matéria criminal, maior é o número de habeas corpus originários, a maior parte substitutivos daqueles. Sabe-se bem, porém, a razão pela qual se chegou em tal situação; e a importância capital que tem para a cidadania uma via rápida de solução para as questões criminais de maior premência. Como referiu Carnelutti, com precisão, tais questões tratam do ser e não do ter. Despiciendo, portanto, discutir e demonstrar a relevância.

Antes de tudo, vê-se logo que se trata de um instrumento processual democrático porque, mesmo se se considerar que não abarque a todos que poderia abarcar, pelo número já se percebe que atinge um contingente de cidadãos que, sem qualquer dúvida, necessitam da jurisdição. Nos 36.125 habeas corpus originários do STJ estão, com razoável certeza, aqueles que mais têm e, portanto, contratam advogados para cuidar dos seus direitos e garantias, mas, sem qualquer dúvida, também muitos daqueles que não têm e, por isso, têm uma via de acesso aos tribunais superiores seja pelos seus defensores públicos, seja por aqueles dativos. 

O número elevadíssimo de habeas corpus, contudo, tem várias causas, mas uma dentre elas é a principal (a dissintonia do CPP com a CR), a qual não se vai alterar sem uma mudança global do CPP e seu sistema inquisitorial. Logo, os writs, do jeito como estão alojados, hoje, no sistema processual penal, apareceram e são uma solução – embora momentânea – para um seriíssimo problema que envolve direitos e garantias fundamentais da maior relevância.

Voltar atrás, portanto, é sim possível – em tempos solipsistas nos quais quem tem poder faz ou diz quase tudo que quiser – mas sob o preço de negar, mas mais larga extensão, direitos e garantias fundamentais, aos que mais têm e aos que menos têm. Para tanto, já começam a aparecer nos tribunais – o que se pode constatar facilmente pela simples leitura dos meandros dos arestos – os que não estão dispostos a trabalhar em favor da causa do habeas corpus substitutivo porque o que não querem mesmo é a faina (e para esses seria com qualquer matéria, sem se importar com os efeitos que ela possa ter), mas também aqueles que não suportam mais o excesso de trabalho com tais habeas corpus, justo porque se dão ao esforço de tentar lutar por eles em face daquilo que representam para a cidadania. Esses, obviamente, vão à causa e reclamam da substituição (como era previsível desde há muito) olhando, de um lado, para um ajuste técnico da questão (muito difícil quando o problema, sendo como é, seja sistêmico), mas, do outro, na necessidade de efetivação da precitada reforma global do CPP, sem a qual não se consegue vislumbrar solução factível. Os prejuízos para a cidadania são muito altos e inexplicáveis – e vai piorar –, enquanto não se faz o que deve ser feito.   

Compreensível, tanto quanto inaceitável, então, é a referida posição de ministros e desembargadores na direção de tolher, desde logo e sem qualquer mudança do status quo, o uso invulgar do HC, não raro atribuindo-se a responsabilidade pelo excesso aos advogados simplesmente por usarem a garantia que a lei atribui aos pacientes.

Nesta matéria não há segredo: diante de um quadro de excesso de trabalho (embora ainda pareça pouco em face da estrutura conflituosa reprimida em uma sociedade sem meios de acesso à jurisdição) e restrições absurdas ao REsp e ao RExt, somadas à frequente deficiência da qualidade do controle das decisões nos tribunais de apelação, algo há de ser feito; e urgente.

Em verdade, em tal quadro a saída pelo HC foi uma tentativa paliativa de solucionar um problema que aponta à deficiência na distribuição da Justiça, mas que, por certo, não só não vai resolver muita coisa como, também, tende a colocar (é só verificar os números) em colapso o próprio julgamento do habeas corpus; e em risco os cidadãos porque se expõe a garantia fundamental (da qual não se pode abrir mão) às mesmas restrições dos REsp e RExt, além de outras. Tal risco, agora, vai-se fazendo realidade; e dolorida.

Como parece claro, a tendência dos ministros é caminhar na direção da restrição aos writs. Assim, para confirmar a previsão, o recente entendimento do STJ é no sentido de ser necessária (e pelo que se entendeu, imperiosa) a “racionalização do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal”, de modo que as “hipóteses de cabimento do writ são restritas, não se admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal.”[1] Em sendo assim, “para o enfrentamento de teses jurídicas na via restrita, imprescindível que haja ilegalidade manifesta, relativa a matéria de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória”, justamente porque – e prossegue – “o writ não foi criado para a finalidade aqui empregada, a de discutir a dosimetria da pena”, sob pena de, segundo tal entendimento, o recurso especial se tornar totalmente inócuo.[2]

Argumenta-se, ainda, no sentido de que a utilização do writ fora da sua inspiração originária foi muito alargada pelos Tribunais e, diante desse pano de fundo, é preciso impor limites, em homenagem à própria Constituição da República de 1988, tudo para que “não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus.”[3]

Ademais, segundo a Min. Maria Thereza de Assis Moura, o habeas corpus não é panaceia (a expressão utilizada é dela), razão por que a usa para justificar que ele “não pode ser utilizado como um ‘super’ recurso, que não tem prazo nem requisitos específicos”, pelo contrário, ele deve – sim – “se conformar ao propósito para o qual foi historicamente instituído, é dizer, o de impedir ameaça ou violação ao direito de ir e vir”.[4]

Que o habeas corpus – como se diz – está dentro de uma “via estreita” ninguém duvida. Daí sua excepcionalidade, a qual se tratou de superar para lhe atribuir uma estrutura ordinária que não tem e não deve ter, para fazer as vezes dos recursos. E tudo por uma razão banal: a precitada via estreita não acolhe (a não ser que se queira!) discussão em matéria probatória e outras, logo, a questão de fundo só vai apreciada quando o julgador (ou julgadores) quiser(em). Eis por que há tanto registro e distribuição de HCs originários e tão pouca concessão, em considerando o número global.

Deste modo, as dificuldades inerentes à estrutura não permitem a todos – em que pese o número elevadíssimo de impetrações – o uso do writ (a começar pela questão territorial e localização dos tribunais) e, quando isso ocorre, nem sempre a matéria é apreciada, pelo menos como deveria ser se de um recurso se tratasse, como é despiciendo discutir. Como disse Alexandre Morais da Rosa alhures, “Ele [o HC] cura somente quem possui a receita ministrada por alguns médicos/advogados. O Imaginário do HC promove ainda o modelo. [mas] O ‘mito’ da beleza do HC se desfaz nos votos concretos.”

Por fim, há de se perceber que o STF, pela maioria dos seus ministros, ainda não apontou na direção da restrição, quiçá por força da matriz constitucional, embora a matéria já tenha sido ventilada na corte.[5] O STF, porém, por si só e em tal matéria, não consegue deter o imenso prejuízo que pode advir das decisões restritivas do STJ e outros tribunais, mormente em relação aos menos favorecidos.

Conclusão 1: mais uma vez os menos favorecidos pagam a conta pela balburdia e o descalabro do sistema processual penal brasileiro, embora, agora, com a tentativa de volta ao status quo ante dos habeas corpus, todos tendam a pagar, o que é muito pior porque se desloca o problema para outros lugares e implica colocar luz sobre o modus de funcionamento dos tribunais.

Conclusão 2: em face da CR o habeas corpus pode ter função substitutiva e é conveniente à cidadania, hoje, que, diante dos casos concretos, tenha, de modo que a volta ao seu lugar de origem, como se tenta fazer e se tenda a conseguir, é um retrocesso imenso que se não deve sustentar, pelo menos enquanto não se tem uma reforma global do CPP, com sua adesão ao sistema acusatório.

Conclusão 3: não se duvida que é preciso voltar ao sistema recursal, mas a ele é imprescindível a coerência, algo que se não tem no CPP de 41 e, assim, ofende-se a CR.

Conclusão 4: o sistema recursal só terá coerência, mesmo em uma matriz constitucional e, portanto, acusatória, se partir da maior extensão da presunção de inocência (como tenta fazer, hoje, o STF), de modo a permitir a absoluta prioridade aos casos urgentes e que se não coloque no mesmo patamar tempo razoável do processo com decisões imaturas.

Conclusão 5: mesmo porque se assim não for, as injustiças continuarão e mais uma vez se voltará aos habeas corpus substitutivos, com os advogados tentando (mesmo porque estão nos seus papéis e são contratados para tanto) até encontrarem um juiz com condições para os conceder.

Conclusão 6: saber-se-á, então e quem sabe, o que é ou deve ser o devido processo legal; e que ele não se presta – nem deve se prestar – tão só para alguns; muito menos para se fugir do enfrentamento às injustiças e de eventuais ofensas aos direitos e garantias individuais.

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*. O presente texto foi preparado em outubro de 2011 para o Caderno Jurídico da OAB/PR de novembro daquele ano, o qual acompanha o jornal mensal; e ali apresentado. Agora, com novos dados e decisões que se endereçaram no sentido daquilo que vinha indicado nele, fez-se mister atualizar os dados e novos comentários visando dar a ele maior extensão, tudo para reforçar o viço do que vinha proposto. 

**. Professor Titular de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Especialista em Filosofia do Direito (PUCPR), Mestre (UFPR); Doutor (Universidade de Roma “La Sapienza”). Coordenador do Núcleo de Direito e Psicanálise do Programa de Pós-graduação em Direito da UFPR. Advogado. Procurador do Estado do Paraná. Presidente da Comissão da Advocacia Criminal da OAB/PR. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009-PLS.

[1] HC 178371/ES, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/02/2012, DJe 12/03/2012.

[2] HC 135846/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011. No mesmo sentido é o entendimento nos seguintes julgados, todos de relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura: HC 222703/MS, 157616/SC, AgRg no HC 240761/DF, AgRg no HC 239957/TO, HC 136079/MS, 139961/SP e 191598/AC.

[3] HC 181117/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 14/02/2012, DJe 24/02/2012. No mesmo sentido, HC 185724/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 13/03/2012, DJe 20/03/2012. No mesmo sentido é o entendimento nos seguintes julgados, todos de relatoria do Min. Gilson Dipp: HC 200936/RS, HC 183465/MG, HC 236465/SP, HC 238983/SP, HC 223173/SP, HC 223145/SP, HC 222217/SC, HC 222070/ES, HC 239384/SP, HC 240141/RS, HC 215916/MG.

[4] AgRg no HC 239957/TO, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 29/05/2012, DJe 11/06/2012.

[5] Sobre o tema v., no Consulor Jurídico de 21.05.12 (www.conjur.com.br), do jornalista Marcos de Vasconcellos, a matéria “Maior quantidade de HCs não justifica restrição”.

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Alguém sabe o nome de algum algoz de Nelson Mandela?...


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