STJ. Direito Processual Penal. Prova. Sigilo. Nulidade decretada.

Provas colhidas a partir de quebra de sigilos fiscal, bancário e telefônico só são admitidas se demonstrada concreta e fundamentadamente sua indispensabilidade, pela inexistência de outros meios de prova possíveis. Seguindo essa jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Sexta Turma anulou provas decorrentes de quebras de sigilo integrantes de inquérito da Polícia Federal (PF) que apura crimes contra a ordem tributária e de lavagem de dinheiro no Maranhão. A decisão não impede o seguimento da investigação, que poderá produzir novas provas independentes e sem vício.

A investigação teve início em 2006, quando o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), unidade de inteligência financeira do Brasil, encaminhou comunicação à PF dando conta de movimentação financeira atípica, no valor de R$ 2 milhões, nas contas-correntes de algumas pessoas físicas e jurídicas, entre elas, Fernando José Macieira Sarney e Teresa Cristina Murad Sarney. Esse procedimento é automático e não sinaliza necessariamente a ocorrência de crime.

O relator, ministro Sebastião Reis Júnior, concluiu que não houve indicação de elementos mínimos que pudessem justificar a quebra dos sigilos, sem que nenhuma outra investigação preliminar fosse feita ou sem demonstrar a impossibilidade de fazê-la. Por isso, trata-se de prova ilícita.

No STJ, o habeas corpus foi impetrado pelo diretor financeiro do Sistema Mirante de Comunicação, João Odilon Soares Filho, que também é sócio de uma empresa de factoring em São Luís (MA). Esta empresa é citada no relatório encaminhado à PF pelo Coaf.

Fundamentos subjetivos

De acordo com o ministro Sebastião Reis Junior, o relatório do Coaf destaca que a movimentação apontada como “atípica” não pode ser considera “ilícita”. Mas foi calcado somente nas informações constantes do relatório do Coaf que o Ministério Público Federal (MPF) requereu a quebra dos sigilos bancários dos investigados. O pedido foi deferido pelo juiz nos mesmos termos do requerimento do MPF.

“Os fundamentos, do pedido e da decisão, foram, exclusivamente, as informações do COAF e a simples referência a dispositivos legais, além da conclusão totalmente subjetiva e desacompanhada de qualquer elemento concreto de que as movimentações financeiras atípicas deveriam ser investigadas por terem ocorrido em período pré-eleitoral”, afirmou o relator.

Posteriormente, com base no mesmo comunicado do Coaf, foi instaurado novo inquérito policial e, novamente sem quaisquer outras investigações preliminares, a autoridade policial pediu e obteve a quebra de sigilo fiscal (de 2002 a 2006) e a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas.

Nesse pedido, o ministro Sebastião reis destacou trecho em que a própria polícia reconhece que não é possível concluir, pelo simples ofício encaminhado pelo Coaf, que os fatos narrados realmente sejam práticas de ocultação de bens, direitos e valores provenientes de crimes. A PF afirma que “certas transações e movimentações financeiras, apesar de se adequarem àqueles casos considerados suspeitos pelos diversos normativos em vigência, podem na verdade constituir atos normais de comércio ou eventuais negociações ocorridas”.

Copiar e colar

O ministro Sebastião Reis Junior apontou que as decisões de 2007 deferindo as quebras do sigilo fiscal e de dados telefônicos são idênticas à que deferiu, no ano anterior, a quebra do sigilo bancário, apesar de tomadas por juízes diferentes.

“Estamos diante, em que pese a excepcionalidade da situação, de uma cola/cópia, o que autoriza as mesmas observações referentes à decisão anterior: ausência de qualquer referência a outras investigações ou quanto à impossibilidade de se utilizar outros meios de prova para se apurar os fatos descritos pelo COAF, além de conclusões subjetivas quanto à eventual ocorrência de crime”, explicou o relator.

A partir daí, houve mais um pedido de quebra de sigilos fiscal, bancário e telefônico que incluiu outros investigados, entre os quais, o diretor financeiro do Sistema Mirante de Comunicação. Sucederam-se 18 prorrogações, que duraram quase dez meses.

Limites da prova

Para o ministro relator, é importante pesar os limites do direito à prova. “A regra, volto a dizer, é o sigilo; a quebra é a exceção”, resumiu. Ele advertiu que juiz, Ministério Público e polícia devem se “ater a ordem jurídica limitadora e garantidora dos interesses pessoais do indivíduo para, assim, sem ultrapassar essas garantias, colaborar para o processo de uma forma legal”, fornecendo provas sem vícios legais e válidas para o processo criminal.

“Todas são garantias constitucionais que, ao longo da história, com um garrido esforço da sociedade, foram conquistadas, para assim permanecerem, e nem mesmo o Estado, sem justo motivo, poderá violar”, observou o ministro Sebastião Reis.

Diligências prévias

O ministro explicou que, quando a polícia tomou conhecimento do relatório do Coaf, além da instauração do inquérito – o que não se contesta –, deveriam, por expressa previsão legal, ter sido determinadas diligências para esclarecer os fatos ali descritos, como a busca por provas testemunhais e periciais.

Conforme o ministro destacou, não há nenhuma notícia nos autos de que, antes dos requerimentos de quebra de sigilos, a PF tenha executado qualquer diligência no sentido de apurar com mais profundidade as informações encaminhadas pelo Coaf. No entender do ministro, tais informações tem cunho estritamente subsidiário.

Aplicando a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, o ministro Sebastião Reis Junior votou para que toda a prova decorrente da investigação inconstitucional não seja admitida, porque contaminada.

Acompanharam a posição do relator o ministro Marco Aurélio Bellizze e o desembargador convocado Vasco Della Giustina. Com isso, devem ser retirados dos autos todos os elementos colhidos em desconformidade com a Constituição, cabendo ao juiz do caso a análise dessa extensão em relação a outras quebras de sigilos (Habeas Corpus n. 191.378/MA, 6ª Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/09/2011, v.u.).

FURTO QUALIFICADO E PRIVILÉGIO. CABIMENTO.

A 3ª Seção do STJ, pacificando o tema, julgou procedente os embargos de divergência, adotando orientação de que o privilégio estatuído no § 2º do art. 155 do CP mostra-se compatível com as qualificadoras do delito de furto, desde que as qualificadoras sejam de ordem objetiva e que o fato delituoso não seja de maior gravidade. Sendo o recorrido primário e de pequeno valor a res furtiva, verificando-se que a qualificadora do delito é de natureza objetiva – concurso de agentes – e que o fato criminoso não se revestiu de maior gravidade, torna-se devida a incidência do benefício legal do furto privilegiado, pois presente a excepcionalidade devida para o seu reconhecimento na espécie. Precedentes citados do STF: HC 96.843-MS, DJe 23/4/2009; HC 100.307-MG, DJe 3/6/2011; do STJ: AgRg no HC 170.722-MG, DJe 17/12/2010; HC 171.035-MG, DJe 1º/8/2011, e HC 157.684-SP, DJe 4/4/2011. EREsp 842.425-RS, Rel. Min. Og Fernandes, j. 24/8/2011.

STJ. PENAL. EXECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DE LEI NOVA. FALTA GRAVE E DIAS REMIDOS.

A 5ª Turma do STJ concedeu habeas corpus de ofício para, reformando o acórdão e a decisão de primeiro grau, na parte referente à perda total dos dias remidos, determinar o retorno dos autos ao juízo de execuções, para que se complete o julgamento, aferindo o novo patamar da penalidade à luz da superveniente disciplina do art. 127 da LEP. Os ministros entenderam que, a partir da vigência da Lei n. 12.433/2011, que alterou a redação do art. 127 da LEP, a penalidade consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave passa a ter nova disciplina, não mais incide sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas até o limite de 1/3 desse montante, cabendo ao juízo das execuções, com certa margem de discricionariedade, aferir o quantum ao levar em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, consoante o disposto no art. 57 da LEP. Por se tratar de norma penal mais benéfica, deve a nova regra incidir retroativamente, em obediência ao art. 5º, XL, da CF/1988. HC 200.046-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18/8/2011.

Apropriação indébita previdenciária e subsidiariedade da intervenção penal.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ARTIGO 20 DA LEI 10.522/2002. APLICABILIDADE.

1. Por ocasião, do julgamento do recurso especial repetitivo representativo da controvérsia n.º 1.112.748/TO, a Terceira Seção deste Tribunal Superior de Justiça firmou o entendimento de que incide o princípio da insignificância aos débitos tributários que não ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

2. A Lei nº 11.457/2007 considerou como dívida ativa da União os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias, entendo-se assim, viável, a aplicação do princípio da insignificância também no crime de apropriação indébita previdenciária, sempre que o valor do débito não for superior a R$ 10.000,00.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1242127/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, 5ª Turma, j. 14/06/2011, DJe 28/06/2011).

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STF. Penal. Descaminho. Intervenção Mínima e Subsidiariedade.

Habeas Corpus. Descaminho. Tributos não pagos na importação de mercadorias. Habitualidade delitiva não caracterizada. Irrelevância administrativa da conduta. Parâmetro: art. 20 da Lei n. 10.522/02. Fragmentariedade, subsidiariedade e intervenção mínima do Direito Penal. Atipicidade da conduta. Ordem concedida.

A eventual importação de mercadoria sem o pagamento de tributo em valor inferior ao definido no art. 20 da Lei n° 10.522/02 consubstancia conduta atípica, uma vez que não faz sentido que uma conduta administrativa ou civilmente irrelevante possa ter relevância criminal.

O montante de tributos supostamente devido pelo paciente (R$ 792,10) é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a outros débitos congêneres em nome do paciente.

Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Precedentes.

Ordem concedida para o trancamento da ação penal de origem.

(STF, Habeas Corpus n. 99.737/RS, 2ª Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, v.u., j. 17/05/2011).

Constitucional. Penal e Processual Penal. Júri. Soberania dos Veredictos. Inconstitucionalidade evidente. Absolvição mantida.

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus a réu que havia sido absolvido pelo Tribunal do Júri, mas teve a decisão anulada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC). Para o tribunal catarinense, os jurados teriam contrariado as provas do processo.

Porém, a decisão dos desembargadores foi por maioria de votos. Conforme explicou a ministra Laurita Vaz, o STJ entende que nessa hipótese não há como afirmar que o julgamento do Tribunal do Júri é manifestamente contrário às provas.

“Uma vez demonstrada, pela simples leitura do acórdão impugnado, a existência evidente de duas versões, a decisão dos jurados há que ser mantida em respeito ao princípio da soberania dos vereditos”, afirmou a relatora. “Somente nas hipóteses em que a tese acolhida não encontra mínimo lastro probatório nos autos é que se permite a anulação do julgamento, situação em que os jurados decidem arbitrariamente, divergindo de toda e qualquer evidência probatória, o que, definitivamente, não corresponde ao caso vertente”, completou.

O voto vencedor no TJSC afirmava que “não há dúvida de que [o réu], juntamente com os demais corréus, planejou e forneceu meios materiais para possibilitar a morte da vítima, com o intuito de se apoderar de seus bens”. O voto vencido, entretanto, avaliou que, “no mínimo, há dúvida quanto à sua participação, o que determinava a manutenção da decisão dos senhores jurados, em homenagem à sua soberania constitucionalmente assegurada”.

Um dos condenados pelo crime acusava o réu beneficiado pelo habeas corpus de ser o mentor do crime. Mas uma testemunha afirmava que este e a vítima eram amigos. Essa testemunha teria até mesmo ouvido o réu alertar a vítima para ter cuidado com o condenado, “uma pessoa falsa e que não merecia confiança”.
Em seu parecer, o Ministério Público Federal (MPF) avaliou também que “a decisão dos jurados está longe de ser fruto de ilações ou meras imaginações. Sendo assim, não é correta a anulação do julgamento quando os jurados optam por uma das correntes interpretativas da prova, sob pena de ofender o princípio constitucional da soberania dos vereditos”, acrescentou o MPF.

(Habeas Corpus n. 116.924/SC, 5ª Turma, rel. Minª Laurita Vaz, j. 09/08/2011).

STJ. PENAL. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. SUBTRAÇÃO DE ÁGUA.

O paciente foi denunciado porque se constatou, em imóvel de sua propriedade, suposta subtração de água mediante ligação direta com a rede da concessionária do serviço público. Anote-se que, à época dos fatos, ele não residia no imóvel, mas quitou o respectivo débito. Dessarte, é aplicável o princípio da subsidiariedade, pelo qual a intervenção penal só é admissível quando os outros ramos do Direito não conseguem bem solucionar os conflitos sociais. Daí que, na hipótese, em que o ilícito toma contornos meramente contratuais e tem equacionamento no plano civil, não está justificada a persecução penal. Precedente citado: HC 14.337-GO, DJ 5/8/2002. HC 197.601-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 28/6/2011.

STF. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. DESENTRANHAMENTO.

São consideradas ilícitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico, sem a devida fundamentação. Com esse entendimento, a 2ª Turma deferiu habeas corpus para reconhecer a ilicitude das provas obtidas nesta condição e, por conseguinte, determinar o seu desentranhamento dos autos de ação penal. Na espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86, artigos 11, 16 e 22, caput), lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, art. 1º, VI e VII ,e § 4º), e formação de quadrilha (CP, art. 288), por promoverem evasão de divisas do país, efetuarem operação de câmbio não autorizadas, operarem instituição financeira clandestina e, ainda, movimentarem recursos e valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Ressaltou-se que a regra seria a inviolabilidade do sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII), o que visa, em última análise, a resguardar também direito constitucional à intimidade (art. 5º, X). E, somente se justificaria a sua mitigação quando razões de interesse público, devidamente fundamentadas por ordem judicial, demonstrassem a conveniência de sua violação para fins de promover a investigação criminal ou instrução processual penal. No caso, o magistrado de primeiro grau não apontara fatos concretos que justificassem a real necessidade da quebra desses sigilos, mas apenas se reportara aos argumentos deduzidos pelo Ministério Público. Asseverou-se, ademais, que a Constituição veda expressamente, no seu art. 5º, LVI, o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, no intuito precípuo de tutelar os direitos fundamentais dos atingidos pela persecução penal. Por fim, não se conheceu do writ na parte em que sustentada a ilegalidade das prorrogações das interceptações telefônicas, em razão da perda superveniente do objeto, uma vez que o tribunal de origem concedera a ordem em favor dos pacientes. HC 96056/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 28.6.2011.

STJ. PENAL. LEI MARIA DA PENHA. LESÃO CORPORAL LEVE. LEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO MINISTERIAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA. RECURSO IMPROVIDO.

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais recorreu ao Superior Tribunal de Justiça na tentativa de dar prosseguimento a uma ação penal por lesão corporal leve contra a mulher, cometida em âmbito doméstico e familiar. É um caso de aplicação da Lei 11.340/06, conhecida com Lei Maria da Penha.

A denúncia não foi recebida pela Justiça mineira porque não havia representação da vítima. Segundo o processo, ocorreu a retratação, na presença do MP, antes do recebimento da denúncia. No recurso ao STJ, o MP alegou negativa de vigência do artigo 129, §9º, do Código Penal, que trata de violência doméstica, e do artigo 41, da Lei 11.340, que veda a aplicação da Lei 9.099/95 (dispõe sobre juizados especiais cíveis e criminais) em crimes com violência doméstica contra a mulher.

Em decisão individual, o desembargador convocado Adilson Vieira Macabu negou o recurso. Ele aplicou a jurisprudência do STJ, que condiciona a ação penal nos crimes de lesão corporal leve contra a mulher, em âmbito doméstico e familiar, à representação da vítima. A tese foi firmada pela Terceira Seção, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.097.042).

Macabu explicou que o artigo 41, da Lei Maria da Penha, restringe-se à exclusão dos procedimentos sumaríssimos e das medidas “despenalizadoras” dos juizados especiais.

Ainda insatisfeito, o MP interpôs, então, agravo regimental contra a decisão de Macabu, e o caso foi analisado pela 5ª Turma do STJ. Seguindo o voto do relator e a jurisprudência da Corte, a Turma negou provimento ao agravo. A decisão foi unânime.

(REsp n. 1.122.932/MG, 5ª Turma, rel. Min. Adilson Vieira Macabu, v.u., j. 21/06/2011).